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李南央:夏霖案的判决荒谬绝伦

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发表于 4/22/2017 11:04:15 | 显示全部楼层 |阅读模式
本帖最后由 郭国汀 于 4/22/2017 18:04 编辑

李南央:夏霖案的判决荒谬绝伦
2016年9月21日美国西岸时间晚7点25分收到国内短信:“夏霖今天判决了,刑期12年。”赶紧从手机上网查,只看到香港的“中文新闻”有报导。等到九点上楼打开计算机,BBC中文网,雅虎新闻,星岛日报,我的新闻,立场……“夏霖被判”的新闻已是风起萧萧。

夏霖是我的“状告海关案”律师之一,跟我签约一年后遭到拘留。网上传他是因为担任浦志强和郭玉闪的辩护律师而落难,但是他也是我的律师,他的命运我不能不关心。

看到网上上载的夏霖判决书影印件的最后两页,已足以了解二中院审判长易大庆的最后裁决和依据。我不是学法律的,但是看出这个判决的荒诞只需常识。

易大庆的判决书说“本院认为:被告人夏霖以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人钱财,其行为已构成诈骗罪,且数额特别巨大,依法应予惩 处。北京市人民检察院第二分院指控被告人夏霖诈骗被害人王学龙、罗召奎犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立;本院根据被告人夏霖犯罪的事实、犯 罪的性质、情节和对于社会的危害程度,……判决如下:……”

夏霖的律师在一审开庭时已经对“非法占有”、“虚构事实”、“隐瞒真相”、“骗取他人钱财”等起诉“罪行”逐一进行了辩驳,易大庆审判长显然对律师 的辩护不予采信。那么好,退一万步,就算审判长的“本院认为”成立,但是对于检察二分院提出的数名被害人,易大庆在判决书中只采信了其中王、罗二位,判处 夏霖对他们的退赔金额分别为三百万元和一百八十一万元。这两笔退赔金额是个什么概念,最简单的方法是将它们物化。按今天大陆“安居客”网所标中关村二手房 九月份房价“80334元/平米”计算,三百万元仅可买到位于中关村的一套37平米二手房,一百八十万仅可买到一套22平米二手房。请问夏霖从王学龙手中 “诈骗”到一套37平米好学区旧房,从罗召奎手中“诈骗”到一套22平米好学区旧房,对社ä ��的“危害程度”便需以12年的有期徒刑予以重惩,以此为标准, 现如今中国大陆处以上的国家干部,有多少人得进班房?有多少人得蹲12年以上?最清楚不过的应该是中纪委巡视组的各位大员了。

易大庆对夏霖判决所依据的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定的内容是:“诈骗公私财物 价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨 大’。”五十万元以上即属“数额特别巨大”,而这个特别巨大的数字可以买到的是北京中关村一个6平米的小门厅!世界上还有比这更荒谬的对法条的“解释” 吗?!

没什么可再说的了。判处夏霖12年有期徒刑的是北京市第二中级“人民”法院的审判长易大庆、审判员陈丹、周耀。人们啊,请记住:他们需对此判决终身负责!

李南央

2016年9月21日午夜于旧金山湾区

王振宇律师:夏霖案一审辩护词

尊敬的合议庭:


夏霖的行为不构成诈骗罪,请依法对其作出无罪判决。


第一部分

这是一起被告人无罪却被强行起诉的案件

一、控方逻辑构建失败,用以指控夏霖犯罪的事实不清、证据不足。


《起诉书》称:“2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某某、罗某某及某某投资公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”


侦、控机关拣选与推测夏霖生活片段:夏霖赌博、夏霖借债、夏霖还款情况、夏霖家庭财产情况……试图构建出这样一套逻辑:夏霖欠下巨额赌债——夏霖虚构用途借款——夏霖将借款用于归还赌债和其它支出——夏霖没有能力还款。


但是,自2014年11月8日立案侦查、2015年5月15日移送审查起诉、2015年12月2日提起公诉,直到2016年6月17日开庭审理,漫长的十七个月后,控方呈到庭上的证据材料唯一可以证实的是:“夏霖借钱了”。


的确,夏霖借钱了。但除此之外,控方逻辑结构中的其它环节没有任何一项可以落实:关于“赌债”——夏霖欠了什么样的赌债?欠了谁、欠了多少赌债?不清楚。关于“归还赌债”——夏霖用借来的钱还赌债了么?还给了谁、还了多少赌债?不清楚。关于“等支出”——“等”包括什么?“支出多少”?不清楚……甚至,连指控的“犯罪数额”都不明确——夏霖一共骗取了多少财物?骗取了每个“被害人”多少财物?


侦查机关移送审查起诉的案件,经过两次退回补充侦查,基本“犯罪事实”仍然没能查清——或者这样表述会更加准确:已经查清夏霖没有犯罪事实。显然,这是一起不符合起诉条件,但被人民检察院强行提起公诉的案件。


二、夏霖的行为没有社会危害性,入罪反而会造成社会危害。


《中华人民共和国刑法》第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”


行为具有社会危害性,是犯罪的基本特征。夏霖涉案的四笔钱款往来,显然属于民间借贷性质,不存在诈骗罪所具有的侵犯公私财物的社会危害性,不属于应受刑罚处罚的犯罪行为。


在侦查机关立案侦查之前,夏霖对王某某的债务尚未到期,根本谈不上社会危害性;在侦查机关立案侦查之后,王某某声明与夏霖之间的钱款往来属民事行为,相信夏霖还款能力,不以刑事控告夏霖。夏霖一共向王某某借了324万元人民币,归还了24万元。“剩下的300万(夏霖说)再缓缓,我也同意了”。(见北京市公安局预审总队2015年3月19日对王某某的《询问笔录》第5页,《北京市公安局预审总队刑事侦查案卷(证据卷)第6卷第111页》)


在侦查机关立案侦查之前,夏霖对罗某某的债务尚未到期,根本谈不上社会危害性。经双方协商,罗某某、夏霖于2014年11月7日以《承诺书》的方式,确认了还款进度:“100万元于11月16日还款,余数继续借贷三个月。”(见《承诺书》)


在侦查机关立案侦查之前,夏霖与某某投资公司之间的《借款合同》处于正常履行状态,谈不上社会危害性;在立案侦查之后,某某投资公司基本索回了贷款。2014年8月14日,夏霖还款人民币85万元(见2015年1月13日某某投资公司《还款确认函》);2014年6月9日、7月7日,夏霖分两次共计还款人æ ��币38.4万元(见2015年1月13日某某投资公司《还款确认函》);2014年10月13日,夏霖签字、某某投资公司盖章《承诺书》,约定夏霖于2014年10月15日归还本息;2014年11月21日,夏霖妻子林某某与某某投资公司签订《房屋租赁合同》,租期20年,租金3000元/月,租金及转租利润归 某某投资公司所有;2015年1月13日,夏霖妻子林某某还款人民币20万元。


在侦查机关立案侦查之后,方某某致函北京市第二中级人民法院,声明与夏霖之间的借款纯属民间借贷关系,自认与刑案无关。


以上四笔钱款往来,在侦查机关介入之前,没有出现任何问题:没有人受害、甚至没有人感到受害。因此,四位债权人无一对夏霖提出刑事控告或者提起民事诉讼。


在侦查机关介入之后,仍有两位债权人主动说明:那是我们朋友间的事儿——意思是,我们自己能解决,和您无关。


侦查机关的强行介入已经打断了正常的交易秩序和人情往来,若法院也无视涉案债务尚未到期的事实、不顾债权人的意愿和要求,对夏霖定罪科刑,势必会削弱夏霖的还款能力,从而造成债权人权益受损的危害结果。


第二部分

夏霖并未虚构借款用途

就涉案的未到期欠款而言,无论夏霖是否虚构过借款用途,均不应受刑事追诉;就涉案的到期欠款而言,夏霖压根就没有虚构过借款用途。只此两点,足以得出结论:夏霖无罪。更何况:夏霖确实存在对外投资、拥有对外债权。


《起诉书》称:“2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某某、罗某某及某某投资公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”


《起诉书》的描述笼统而模糊,没有对夏霖四次涉嫌诈骗的“犯罪情节”加以区分。稍加分析,则不难发现其用意:“虚构借款用途——用以归还赌债”是控方遵循的、用以指控夏霖“民间借贷型诈骗犯罪”的逻辑框架。只有将四笔借贷搅和在一起,才能“拆东墙、补西墙”——在每笔借贷中抽出所需元素,拼凑出符合控方逻辑的情节。


但是,当我们对每笔借贷进行逐一分析时,结论显而易见:夏霖的每笔借贷,都不符合控方所设定的“虚构借款用途——用以归还赌债”模式。也就是说:夏霖的每笔借贷,都不是通过虚构事实或隐瞒真相的方法获取的。


一、对王某某和罗某某的债务未到期,无论夏霖是否“虚构用途”,均不应被认定为诈骗罪。



出借人


是否到期(截止至刑事立案之日)

出借人态度


王某某

未到期

特别说明:民间借贷,不控告


罗某某

未到期

既未起诉也未控告


某某投资公司

超期22天

侦查机关立案后,民事起诉


方某某

超期

特别说明:民事行为




只要借款人虚构了借款用途,就将其定为诈骗罪,而不管是否已经如约还款。能否如此?显然不能。


同理:在还款期限未到的情况下,也不能仅仅因为借款人虚构了借款用途,就将其定为诈骗罪。


这是因为:债务尚未到期,则意味着无法确定债务人是否能够如约还款;无法确定是否能够如约还款,基于“无罪推定”原则,疑点利益应归于被告——至少不能推定夏霖不能如约还款。


因此,法院不应认定控方基于王某某和罗某某两笔借贷对夏霖的指控,无论夏霖是否对他们虚构了借款用途。


更何况,王某某借款给夏霖的原因是出于老友黄某某的面子,而非夏霖的什么“借款用途”;高利贷从业者罗某某借款给夏霖是基于老友陈某某的引荐和担保,夏霖的“借款用途”对他而言无足轻重。


二、夏霖并未对某某投资公司和方某某虚构借款用途。



出借人


借款用途

出借人态度


王某某

债务未到期应排除

特别说明:民间借贷,不控告


罗某某

债务未到期应排除

既未起诉也未控告


某某投资公司

流动资金(见《借款合同》)

侦查机关立案后,民事起诉


方某某

投资需求(未明确具体投资事项)

特别说明:民事行为




在夏霖与某某投资公司之间的《借款合同》中,“借款用途”部分,填写的是“流动资金”。夏霖此项借贷不存在“虚构事实或隐瞒真相”情节。控方基于此笔借款对夏霖所做的指控,法院不应认定。


夏霖在庭审中,否认曾对方某某说过借款用途;辩护人在庭前会议程序中申请证人方某某出庭,却未获得法庭准许。就此问题,在没有其它证据的情况下,夏霖是否对方某某说过借款用途已经无法查清,不应得出对夏霖不利的结论。在方某某的单方面说法中,也只是说夏霖称借款是为了“投资需要”,并未明确具体投资事项。方某某借钱给夏霖的原因是基于朋友关系,而非夏霖的借款用途。正如方某某所述:“因为和夏霖是朋友,夏霖当时说是要投资找我借钱,我也没有想其他就借给他了,我当时认为就是一个朋友间的借款”(见《北京市公安局预审总队刑事侦查案卷(补充卷)》第9页,北京市公安局对方某某的xun问笔录第2页)。因此,夏霖此笔借贷不存在“虚构事实与隐瞒真相”情节,控方基于此项借贷对夏霖的指控,法院不应认定。


三、夏霖存在投资行为,侦查机关也已发现线索,但未查/未能查明。


据夏霖庭审时的陈述,夏霖的主要投资操作人是杨某一。二人的合作模式是:夏霖根据杨某一的指示,将款项打入相关账户,进行投资操作,至今一共在杨某一处拥有一千三、四百万元债权。


证据材料也显示,夏霖有资金流向多处,其中多笔与杨某一有关。比如:


200万元资金线索。“夏霖向上海某建筑工程管理中心借款200万人民币,按着夏霖的要求汇入四川某餐饮娱乐有限公司……杨某二是该餐饮公司股东,钱是杨某二的哥哥杨某一帮着转的一笔钱……第二天转账到了熊某某账户100万元,其余100万元转入其它账户……故目前未取得熊某某证言。”(见2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》)


282万元资金线索。“另查明……夏霖于2月28日从某某投资公司借款282万元,此笔钱也是按着夏霖的要求直接转入成都某建材公司账户……在到账后,转给熊某某个人建行账户150万元,转给杨某二个人建行账户82万元……目前也没有取得杨某二证言。”(见2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》)


300.8万元资金线索。“夏霖向某某投资公司借款人民币320万元,其中3008000元按着夏霖的要求直接汇入四川某公司账户……杨某一让其弟帮转一笔钱一共是3008000元……”


除前述例证外,案卷材料还显示了多笔“糊涂账”:有多笔资金从夏霖流向多人,但侦查机关并未继续侦查钱款用途。


上述事实表明,夏霖确实存在投资行为。


第三个部分
夏霖的行为不符合诈骗罪构成要件

辩护人相信:前两部分辩护意见,单独每一部分都足以充分说明夏霖无罪。为了增加合议庭内心确信程度,以下另据诈骗罪的构成要件进行阐述。


诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。


一、客观方面,夏霖并未使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。


诈骗罪在客观方面表现为:行为人存在虚构事实或隐瞒真相行为——使对方陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财物——欺诈行为使被害人处分财物后,行为人获得财物,被害人的财物受到损害。


罗某某是高利贷从业者,在熟人陈某某引荐并提供连带责任担保的情况下,向夏霖放贷145万元人民币。作为高利贷业内人士,既然在放贷之前未对借贷人所声称的投资项目进行考察,就足以说明他并不关注借贷人的钱款用途是什么。这是基本的行业常识。也就是说,即便夏霖对他说了借款用途,该用途也不是让他决定放贷的原因。并且,贷款尚未到期,不存在被害人财产受到损害的客观情形。


王某某经黄某某引荐与夏霖相识。王某某在询问笔录中称,借款给夏霖是出于黄某某的面子。即便夏霖对王某某说过借款用途,该用途也不是他借钱给夏霖的原因。并且,王某某已经允许夏霖延期还款,而且对最后还款期限都没有提出明确要求,不存在认定其财产受到损害的前提条件。


夏霖是某某投资公司的老客户,在与某某投资公司之间的合同中写明了借款用途是“流动资金”,不存在虚构事实或隐瞒真相的客观情形;夏霖与方某某是朋友关系,借条已经写明了借款原因“友情借款,不计利息”,不存在虚构事实和隐瞒真相的客观情形。


二、主观方面,夏霖没有非法占有公私财物的目的。


行为人主观上是否具有非法占有的目的,是诈骗罪和民间借贷的重要区分标准。


(一)根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》,夏霖的行为不应被认定为具有非法占有的目的。


控方在庭审中引用了《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》,试图以此作为依据,认定夏霖具有非法占有他人财物的目的。


辩护人认为:根据该“通知”去考量夏霖的主观意图,恰恰能得出与控方相反的结论。让我们来看看“通知”是怎么说的。


“通知”称:“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的; (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”


从相关文字内容可知:


第一,从借贷行为中推定“非法占有目的”的前提是:资金不能归还或者拒不归还。


第二,有了资金不能归还或者拒不归还的前提,再具有所列情形之一的,才可以推定为具有非法占有目的。


夏霖四笔借款中,有两笔没有到期,显然不存在资金不能归还情形;另外两笔到期借款,夏霖从未拒绝归还。也不存在推定非法占有目的的前提。


并且,并无证据证明夏霖具有“通知”所列“逃跑、挥霍、进行违法犯罪活动”等行为。


(二)其它可以认定夏霖不具备非法占有目的的情形。


1,夏霖具有还款能力。


侦查机关对夏霖家庭财产状况、职业收入情况做了大量调查,试图证明夏霖不具备还款能力。


但是,在金融市场极其发达的当下,判断一个人的还款能力,不仅要看他现有的财产和收入状况,更要考量他的资信情况和融资能力。夏霖作为知名律师,有着稳定的收入、广泛的人脉和良好的口碑,具备赚取、筹集、偿还几百万、上千万资金的能力。


并且,陈某某作为连带责任担保人,增加了夏霖的还款能力。


2,夏霖家庭生活稳定,职业前景看好。


有着稳定的生活状态和不断提升的职业前景,作为精通法律的夏霖,为几百万、上千万钱款铤而走险的可能性微乎其微。


3,所有债权人都处于夏霖的熟人关系网中。


王某某、方某某、罗某某既是夏霖的熟人,又都是夏霖的朋友的朋友。这意味着,夏霖若对他们实施犯罪行为,会严重减损其自身信用,将很难在社会上立足。这作为犯罪的另一种成本,会提醒夏霖不能越雷池一步。


4,借款到期情况。


王某某的债权尚未到期;罗某某的债权尚未到期;某某投资公司的债权刚刚超期二十余天;方某某的债权刚刚超期三个多月。民间借贷超期二十余天、朋友借款超过三个多月,属于正常现象,不应推定夏霖具有非法占有的目的。


第四部分

结语

尊敬的合议庭,综观全部案卷材料,本案给人最强烈的感觉可以被归纳为两个字,“想象”:处处充满了“有罪推定”,却无一点能够落实。


对夏霖的指控因借贷而起,却连夏霖借了多少钱都不去查清、不做说明。


指控夏霖用诈骗所得归还赌债,却连到底是否存在赌债、存在多少赌债、用哪笔借款归还了赌债、归还了欠谁的多少赌债……都不做说明、不去查清。


当本辩护人庭审问及,如何确定夏霖借钱就是为了赌球时,公诉人的回应可以说明,的确是想象:“被告人夏霖借钱的时候,是2014年世界杯期间……”


如果审判活动,粗暴打断正在进行中的交易,凭空去制造“犯罪”、塑造“罪犯”的话,那么,审判活动本身迟早会受到审判。


好在,“无罪推定”是刑事审判重要原则,仅凭想象无法定罪;好在,证明标准需达到“排除合理怀疑程度”已成为具体要求,出入人罪绝非易事。


那么,就让想象重归想象吧,请把事实和正义还给夏霖。


请判决夏霖无罪。


此致


北京市第二中级人民法院

辩护人:王振宇


北京市义派律师事务所

2016年6月25日




 楼主| 发表于 4/22/2017 11:06:16 | 显示全部楼层
本帖最后由 郭国汀 于 4/22/2017 18:27 编辑

丁锡奎律师:夏霖案一审辩护词(略删节)
北京市第二中级人民法院刑事审判第二庭:

尊敬的易审判长,陈审判员、周审判员:
我是北京莫少平律师事务所丁锡奎律师,受本案被告人夏霖之妻委托和本所的指派,在涉嫌诈骗一案中担任夏霖的辩护人。我将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第三十五条规定的辩护人的职责,依法维护夏霖的合法权益。接受指派后,我详细查阅了北京市人民检察院第二分院(以下简称“公诉机关”)移送法庭的证据材料,并与夏霖本人交换了意见。在尊重事实和证据的基础上,现依据相关的法律规定提出如下辩护意见,供法庭合议时参考:

公诉机关的京二分检刑诉[2015]198号《起诉书》(以下简称《起诉书》)指控:“2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某某、罗某仲及北京某投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”辩护人认为:就公诉机关现有的证据材料,夏霖的行为不构成诈骗罪。现为夏霖作无罪辩护。在对夏霖的行为是否构成犯罪发表实体辩护意见之前,先就本案的程序问题发表如下意见:

第一部分:

本案的程序存在重大违法

、本案立案程序系以合法的形式掩盖对夏霖非法追诉的目的,属重大程序违法,有违宪法的平等保护原则

据夏霖讲,其在北京市第三看守所期间,办案警察并没有太多的讯问其本案涉嫌罪名“赌博罪”、“诈骗罪”相关的事实,而是大量讯问关于夏霖以前承办过的敏感案件,比如四川冉云飞、谭作人的案件,北京艾未未的案件,郭玉闪案件以及“香港占中的事件”的有关问题,讯问有关浦志强的情况,还扣押夏霖的港澳通行证和家中朋友赠送的有关社会运动书籍,比如台湾施明德的《百年红潮》;夏霖认为他之所以被立案侦查,是有关部门对他承办敏感案件和在网络上为郭玉闪、浦志强的呼吁、声援而进行的“挟嫌报复”、“枉法陷害”。结合现有的证据,辩护人认为,夏霖的说法其来有自,法庭应予以认定,具体为:

(一)有证据证明,案发之前夏霖的确为郭玉闪在网上呼吁过,有关人员扬言要收拾夏霖

1、2014年11月10日15时45分至17时15分,侦查机关对夏霖的《讯问笔录》记载了夏霖被刑拘前一天曾经在网络转发过郭玉闪之妻微博文章《与夫书》的事实。

2、2016年6月16日郭玉闪的《我的书面证词》(以下称郭玉闪证词)证实,在2014年10月,办案人员当其面恶狠狠地辱骂夏霖,并声称要收拾他。

3、2014年11月18日侦查机关对夏霖的《讯问笔录》记载了夏霖曾经与办案警察发生口角的事实,可以佐证夏霖关于“挟嫌报复”的说法。

(二)有证据证明,本案侦查阶段承办夏霖案件的警察为郭玉闪案件原班人马

1、从立案文书看,对于郭玉闪案件是北京市公安局在立案侦查,对于夏霖案件是北京市公安局朝阳分局(以下简称朝阳公安分局)在立案侦查,但是,给郭玉闪和夏霖做笔录的均为北京市公安局警察张某和成某,他们的身份除了是北京市公安局工作人员外,还是某专案组工作人员(见郭玉闪2014年11月3日《讯问笔录》和夏霖2014年11月8日《讯问笔录》),对夏霖执行拘留的也是他们(见2014年11月11日朝阳公安分局京公(朝)延拘字(2014)0016号《延长拘留期限通知书》)(见2014年11月11日朝阳公安分局京公(朝)延拘字(2014)0016号《延长拘留期限通知书》)。

2、涉嫌赌博与夏霖同案的罗某昆、罗某仲、陈利某,以及另案涉嫌开设赌场的周某某,侦查阶段作为本案被害人的另案被羁押的徐某某(其案件为北京市公安局办理),对他们进行询问的均为北京市公安局的工作人员(见罗某昆2014年11月8日《讯问笔录》、罗某仲2014年11月8日《讯问笔录》、周某某2014年11月19日《讯问笔录》、陈利某2014年11月8日《讯问笔录》和徐某某2014年11月26日《讯问笔录》)。

3、2014年12月3日朝阳公安分局的京公朝移字(2014)000164号《移送案件通知书》表明,自该日起,案件方移送北京市公安局办理。既然朝阳公安分局和北京市公安局是两个独立的办案机关,案件需要在两个机关之间依法移送;在案件移送至北京市公安局前,其工作人员越权到朝阳公安分局办理案件,法律及事实依据何在?其目的,司马昭之心路人皆知!

(三)有证据证明,侦查机关威胁、授意郭玉闪和徐某某出面控告夏

1、侦查机关威胁、授意被羁押的郭玉闪控告夏霖没有取得成效,遭到拒绝(见2016年6月16日《郭玉闪证词》)。

2、侦查机关威胁、授意被羁押的徐某某书写控告夏霖的《控告书》。徐某某恢复人身自由后主动联系侦查机关和公诉机关撤回了《控告书》(起诉时,公诉机关没有将夏霖与徐某某的民间借贷作为犯罪指控)。

3、鉴于郭玉闪、徐某某遭到侦查机关要求控告夏霖的威胁和压力,辩护人有合理的理由怀疑,不能排除本案其他被羁押的受害人、证人如 罗某昆、罗某仲、陈利某、周某某以及没有羁押的被害人方某某、王某某、陈某某等也遭受到了威胁和压力,从而做了对夏霖不利的虚假陈述。

(四)本案立案时间出现逻辑错误

1、朝阳公安分局的两份《立案决定书》表明,对夏霖涉嫌的赌博罪立案时间是在2014年11月8日,对夏霖涉嫌的诈骗罪立案时间是在2014年11月9日;

2、朝阳公安分局京公(朝)拘通字(2014)0311号《拘留通知书》及夏霖2014年11月8日16时25分至16时45分《讯问笔录》均表明,2014年11月8日对夏霖决定拘留时,涉嫌的罪名是赌博罪、诈骗罪(《起诉书》也予以确认)。

3、依据法律规定和生活常识,先立案,后采取强制措施是符合逻辑的,上述拘留时认定涉嫌诈骗罪在先,立案追究诈骗罪在后,没有任何法律和事实依据。

在此需要强调的是,2014年11月8日的赌博案,不是现行抓获夏霖正在打牌斗地主,而是夏霖当天上午十时左右在家中休息(11月7日晚间在朋友家为郭玉闪案件转发微博,上网呼吁,没有打牌)时因涉嫌赌博被传唤。

(五)侦查机关仅凭夏霖的民间借贷行为就在立案前认定其涉嫌诈骗,属于有罪推定和主观臆测

1、现有证据证明,本案立案前,没有任何被害人向司法机关控告或者报案;朝阳公安分局2014年11月9日京公朝立字(2014)004798号《立案决定书》表明,对夏霖涉嫌诈骗立案,系根据《刑诉法》第一百零七条“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查”,公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人。

2、据郭玉闪2014年11月3日《讯问笔录》(本案立案前),其提到过出资和夏霖合伙投资拍卖酒店的事,并没有提到任何受到夏霖欺骗的字眼;朝阳公安分局2014年11月9日关于诈骗罪的《呈请破案报告书》表明:该事实并没有作为夏霖诈骗立案的理由(本案移送公诉机关审查起诉时,将郭玉闪列为被害人)。

3、据罗某昆2014年11月8日1时30分至9时30分《讯问笔录》,夏霖欠罗某昆的钱均为斗地主赌债或牌局借款,向其借款理由与投资拍卖酒店的事无关。但在笔录中插入一段2014年6月23日夏霖因投资拍卖酒店向其借款未果的描述,不仅突兀,而且为后面诬称夏霖虚构事实以拍卖酒店为由诈骗做铺垫的痕迹明显。

4、据罗某仲2014年11月8日2时05分至7时50分《讯问笔录》,夏霖向罗某仲借钱时并没有约定用途;民间借贷不约定用途也是行业惯例。罗某仲称只是后来听说夏霖在做法院拍卖生意,他和夏霖之间并没有以此约定为借款用途,也没有约定以此为信用担保,陈利某对185万元债务已作担保,并已经约定了延期还款,案发时并未到最后还款期限。

5、据夏霖2014年11月8日13时15分至16时05分《讯问笔录》,夏霖向罗某仲借钱时并没有提到更没有约定用于投资拍卖酒店的事;办案警察对夏霖称:有人在控告他“在投资上的事进行诈骗”;显然是在诱供和进行有罪推定,办案机关在立案前主观臆测夏霖涉嫌诈骗罪,其深文周纳,故入人罪之意图,昭然若揭!

6、朝阳公安分局2014年11月9日的《呈请破案报告书》认定,“2014年6月至今,犯罪嫌疑人夏霖在北京市朝阳区珠江帝景小区……,以投资南方法院拍卖房产为由,多次骗取罗某昆、罗某仲钱款,后被抓获”;办案机关立案前一天就认定夏霖涉嫌诈骗罪(见夏霖2014年11月8日16时25分至16时45分《讯问笔录》及朝阳公安分局京公(朝)拘通字(2014)0311号《拘留通知书》),当天立案当天即破案,逻辑错误,漏洞百出,毫无事实及法律依据。

在此需要指出的是,自2013年1月1日现行《刑诉法》生效后,公安部也修改了《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号),原来的关于“破案”的规定已经取消。既然朝阳公安分局画蛇添足仍然适用“破案”程序,也应当符合有关“破案”的规定;朝阳公安分局2014年11月9日的《呈请破案报告书》并不符合该原《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部35号令公布) 第一百六十六条“ 破案应当具备下列条件: (一)犯罪事实已有证据证明; (二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的; (三)犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案。” 规定的“破案”条件。当时仅有罗某昆、罗某仲的口供(不是控告),没有夏霖的说法作印证,也没有其他证人证言印证,罗某昆的债权系赌债,罗某仲的债权系有担保的民间借贷且没有到 期,何来“犯罪事实已有证据证明”?

7、依据《刑诉法》第四十九条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,……”、第五十条 “……侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……不得强迫任何人证实自己有罪。……”规定的沉默权,夏霖拒绝说出做投资生意的具体内容是其法定固有权利;如果依侦查机关的逻辑,不仅可以认定夏霖涉嫌诈骗从而立案,还可以认定他涉嫌贩毒(怀疑其借款后贩毒)、走私(怀疑其借款后走私)、非法买卖枪支(怀疑其借款后非法买卖枪支)等而立案,由此看来侦查机关对夏霖还是手下留情了?!

综上,有充分证据证明本案系有关专案组基于夏霖的执业行为和政治观点而非法立案追诉夏霖, 先以涉嫌“赌博罪”刑拘夏霖,后在赌博案中发现夏霖的经济财务往来,认定其涉嫌“诈骗”,纯系有罪推定,属于以合法的立案形式掩盖对夏霖非法追诉的目的。

侦查机关的行为有违《中华人民共和国宪法》第三十三条 第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”、《世界人权宣言》第一条“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。”、第二条“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。……”第七条“法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。” 及《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条“所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视。在这方面,法律应禁止任何歧视并保证所有人得到平等的和有效的保护,以免受基於种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产,出生或其他身分等任何理由的歧视。”等国际人权宪章、公约规定的平等保护原则;本案对夏霖刑事立案调查是非法的。

在此需要强调的是,《世界人权宣言》通过时,中华人民共和国尚未成立,当时的中国政府投了赞成票(无任何国家投反对票)。1970年代,中华人民共和国恢复在联合国的合法席位;作为联合国会员国和安理会常任理事国,我国应当毫无保留的继承、遵守和厉行《世界人权宣言》的规定、原则和精神,没有任何理由反对或无视一个因其反动统治而被推翻的政府?!(见宪法序言,“一九四九年,……中国各族人民,在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国。从此,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人”)签署的对作为国家主人的人民有利的,具有国际强行法效力的国际人权宪章。我国已经签署《公民权利和政治权利国际公约》历时十八年之久,至今尚未批准;虽然该《公约》尚未对中国政府产生法律约束力,但是,根据通常的国际法原则,作为条约签署国,有义务为条约的批准做准备,在此准备期间,政府的行为不得与条约的原则和精神相背离。

二、本案侦查阶段存在严重违法行为

(一)自夏霖被羁押后的三个多月,夏霖亲属委托的律师要求会见夏霖,遭到非法拒绝和阻止;有关公安机关的行为,违反了《刑诉法》第三十七条第一款“ 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。……”、第二款“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。”的规定,不仅剥夺了夏霖获得律师辩护的权利,而且也侵害了其辩护律师依法执业的权利;这正反映出有关部门对夏霖立案侦查事实及法律依据不足,色厉内荏的违法本质。

(二)据夏霖当庭讲,本案侦查阶段其遭受了疲劳审讯、强光照射、反手背铐等非法待遇。该行为,违反了《联合国反酷刑公约》(全称为《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,1988年11月3日在中国生效)第一条第一款“就本公约而言,“酷刑”係指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内”、第十五条“每一缔约国应确保在任何诉讼程式中不得援引任确属酷刑逼供作出的陈述为证据,但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据”的规定,辩护人有理由怀疑本案其它在押的被害人、证人如罗某昆、罗某仲、陈利某、周某某,也遭受了类似处遇,以至于他们做出对夏霖不利的虚假陈述。

三、本案审判阶段存在重大程序违法

(一)法庭拒绝辩护人调取相关证据、启动非法证据排除程序的请求,显属不当

开庭之前,辩护人向法庭提交了《启动非法证据排除程序申请书》,理由是:①“徐某某于2015年6月25日书写的《关于夏霖向我借款的情况说明》并提交给了北京市人民检察院第二分院;徐某某声明当时在被羁押的情况下受到了威胁和诱导以及压力;故辩护人有理由相信现移送法院的在人身受到羁押的情况做出的相关证人证言和受害人陈述也是受到了威胁和诱导以及压力情况做出的,对其真实性存疑!”;要求排除罗某仲、罗某昆、周某某、陈利某、郭玉闪、徐某某等人在侦查机关所做的言词证据,并附有相关证据(复印件);②如前所述,辩护人认为,本案对夏霖刑事立案调查是非法的,因此,调查所获的包括前述被害人陈述和证人证言在内的所有言辞证据、所有书证等证据都是非法的,均应予以排除。

同时辩护人也请求调取相关上述徐某某曾经交给公诉机关的证据;在庭前会议上,辩护人又重申了这一请求,但是法庭并没有给予被告人、辩护人充分陈述非法证据排除事实理由的机会,也没有做出启动排除非法证据程序的决定。

庭审时,辩护人请求涉及非法证据排除的证人(郭玉闪、徐某某、浦志强)出庭被拒绝,请求调取证明非法证据排除线索的相关证据(徐某某的证言)也被拒绝。有的证人被公安机关控制(郭玉闪、浦志强),有的证人在法院门口等待(徐某某),也不被允许到庭作证。这直接违反了庭审的直接言词原则。

法庭拒绝给予辩护人当庭提交涉及非法证据排除的书面证人证言即《郭玉闪证词》的机会,并将辩护人认为有利于非法证据排除的该证据当庭拒绝质证;庭审自始至终没有启动非法证据排除程序,也没有示明理由。法庭的行为违反了最高人民法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(法发〔2010〕20号)第五条第一款的规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查”、《刑诉法》第五十六条第二款“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。……”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称刑诉法解释)第一百条第一、二款“法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法庭应当进行审查。经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明情况和理由,继续法庭审理。…… 对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。”之规定。

(二)本案延期理由没有及时告知被告人及辩护人,亦属不当

本案由诉至法院已经超过六个月,直到今天方开庭审理,何时延期,基于何种理由延期,至今被告人、辩护人没有收到任何告知。根据《刑诉法》第二百零二条第一款“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十六条规定情形之一的,经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。”的规定,本案在法定时间内根本没有开庭的情况下,是如何得出本案符合《刑诉法》延期规定的延期情形的?

(三)夏霖依法申请检察官回避被法庭无视而驳回,无法律依据

庭审之前,辩护人向法庭提出了需要调取本案审查批准逮捕及审查起诉阶段,公诉机关对夏霖的《讯问笔录》和夏霖的有关控告材料;庭前会议时,夏霖也提出了同样的请求。但庭审时,公诉机关并没有将该证据提交给法庭;夏霖认为检察官没有尽到其职责并有玩忽职守嫌疑,依据《刑诉法》第二十八条“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:……(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”的规定,要求出庭的刘检察官回避。

依《刑诉法》第三十条第一款“审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;……”的规定,本案应当休庭后报请检察长来决定刘检察官是否回避;但是法庭并没有依法定程序处理,径行驳回夏霖的回避请求;同时法庭也剥夺了夏霖依《刑诉法》第三十条第三款“对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次”的规定所享有的复议权。

(四)本案关键证人、被害人未出庭作证不符合法律规定,不利于查明事实

除了前述涉及非法证据排除的证人外,辩护人在庭前会议时向法院提出了要求控方证人(周某某、陈利某、钟某某)、辩方证人(罗某昆)、被害人(罗某仲、陈某某)出庭作证的请求。法院在被告人及辩护人对本案证人证言及被害人陈述有根本异议的情况下(被告人零口供,辩护人提出非法证据排除请求),没有正当理由,驳回了辩护人的申请。

法院不准许证人出庭作证的做法不符合《刑诉法》第五十九条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。……”、第一百八十七条:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。……”的规定,公诉机关应当承担举证不能的责任。

法庭以法律没有规定辩护人申请被害人出庭的规定为由,而驳回辩护人要求被害人出庭的请求。辩护人认为其理由不充分,虽然法律没有直接规定辩护人申请被害人出庭的权利,但是《刑诉法》第一百八十二条第三款“人民法院确定开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。……”规定了法院传唤包括被害人在内的当事人出庭的义务。据《刑诉法解释》第一百八十八条“被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭,不影响开庭审理的,人民法院可以开庭审理。”的规定,被害人虽可以不到庭,但前提是不影响开庭,又根据该解释第二百条 “经审判长准许,控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。”的规定,被告人、辩护人有向被害人发问权利,被告人及辩护人对本案被害人陈述有根本异议,被害人不出庭已经影响到开庭审理,公诉机关应当承担举证不能的责任。

法庭变相剥夺了辩护人和被告人对本案证人、被害人或当庭进行个别询问或对质的权利,严重违背了“直接言辞原则”,使得庭审几乎变成为书面审理(公诉人、合议庭均没有向被告人发问)。

(五)辩护人当庭提交新证据并要求质证,被非法拒绝

辩护人当庭提交庭审前一天(2016年6月16日)刚刚取得的《郭玉闪证词》,法庭以没有提前五天交到法庭为由,拒绝接受,这种做法既没有法律依据,也违背基本生活常识,昨天形成的证据如何在五天前提交。

根据《刑诉法解释》第二百二十一条“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据,辩护方提出异议的,审判长应当要求公诉人说明理由;理由成立并确有出示必要的,应当准许。 辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的,法庭可以宣布休庭,并确定准备辩护的时间。 辩护方申请出示开庭前未提交的证据,参照适用前两款的规定。”的规定,法庭无权拒绝律师提交的新证据。

在此需要强调的是,郭玉闪的证人证言是否应采信并在本案中作为夏霖无罪或罪轻的证据使用在所不论,但法庭既拒绝郭玉闪出庭作证,又拒绝接受其书面证言,没有任何合理的理由,其中立性令人质疑!

(六)审判长对被告人、辩护人的辩论发言时间进行限制没有任何法律及法理依据,控辩双方权利对等不能曲解为发言时间同等


公诉人发表公诉词完毕后,审判长当庭计时,并裁示:公诉人发言九分钟,被告人及辩护人分别发言也不能超过九分钟。

辩护人认为,①审判长事先设定被告人、辩护人的辩护发言时间,没有任何法律依据;②因为法律规定首先由公诉人发表公诉词,这种做法实际上就造成了公诉人在控制被告人及辩护人的发言时间(幸亏控方发言九分钟,如果公诉人只说一句话“要求法庭从严惩处被告人”,可能只有几秒的时间,被告人、辩护人怎么进行辩护?);③从法理上讲,审判长的上述做法已构成对被告人及辩护人行使辩护权的侵害;④辩控双方依据的事实、法律,论辩立场可能是截然不同的,其发言时间也必然不能等同;相对于被告人来说,公诉机关显然是强势一方,把强势一方的发言时间与被告人、辩护人的发言时间等同,貌似公平而实质上是不公平的。

第二部分

从本案的事实看,夏霖的行为不构成诈骗罪

四、本案夏霖欠款的性质应当界定为民间借贷

现有证据证明,夏霖与《起诉书》认定的所谓受害人之间,确实存在债权债务(欠款)关系,但情形不一:①与罗某仲及陈某某之间形成的是民间商事借贷关系;②与方某某、王某某形成的是朋友之间的借款关系。就辩护人了解的具体事实是:

(一)关于夏霖与罗某仲借贷的具体情形为:

1、罗召奎和夏霖之间签订了两份合同,借款总计145万元,但是银行记录显示罗召奎转账给夏霖的金额为45万元(夏霖曾经有过还款)。被拘留前,夏霖和罗召奎签订了债权展期的承诺书,其借款金额又发生了变化。夏霖大部分借款由陈利某做担保人。

2、公诉机关并没有陈利某无担保能力的充分证据,陈利某自始至终认可其担保行为,并坚称其有能力向朋友借贷筹集款项为夏霖债务履行担保责任。

3、罗某仲在案发前虽向夏霖追索过欠款,但又达成新的合意:“在2014年11月10日之前,夏霖归还罗某仲40%,并以其相关权益作为担保,余款借期延续三个月”(夏霖向罗某仲出具的“承诺书”约定),该借款根本没有届满还款期限。

4、夏霖向罗某仲借款的利率较高,超过法律保护和认可范围。

5、夏霖与罗某仲之间书面借款协议、夏霖向罗某仲出具的“承诺书”,均没有约定借款用途,这也符合民间借贷的行业惯例。夏霖坚称其没有向罗某仲说过法院拍卖房产的事。

6、夏霖以前向罗某仲借过款,均已按时偿还。

(二)关于夏霖与陈某某的北京某投资管理有限公司借贷的具体情形为:

1、夏霖曾经向陈某某的小贷公司借过钱,且已还清。

2、虽然本次借贷协议约定320万元借款数额,夏霖实际用款300万余元,利息提前扣除,这是民间借贷的行业惯例。

3、案发前,夏霖归还陈刑天120多万元;案发后,夏霖的妻子代夏霖归还陈某某款项20万元,并将其一处住房交给陈某某由其出租,将租金折抵借款。

4、陈某某在夏霖因被羁押从而还款不能的情况下,已于2014年11月15日向法院提起民事起诉。

5、夏霖和陈某某从没有约定借款用途,也从没有提起过投资的事。借款前,夏霖向陈某某出示过其房产证复印件,并表明自己在本单位的合伙人身份,以证明自己的资信。

6、夏霖曾与陈某某口头约定,其借款到期后,可以继续给付利息自动延期。

(三)关于夏霖与王某某之间借款的具体情形为:

1、夏霖和王某某是朋友关系;

2、被羁押之前,夏霖已经归还了王某某部分欠款;

3、在2015年3月19日侦查机关给王某某做了第一次《询问笔录》近八个月后,王某某2015年11月上旬出具了书面证言,称自己和夏霖之间钱数往来纯属民事行为,明确提出不予控告夏霖。

4、王某某一再提到借款的原因之一就是其老朋友黄某某介绍认识的夏霖,借款时看黄某某的面子,这实际上是一种间接担保(黄某某在借据上以见证人的身份签字)。

5、夏霖当庭称,其与黄某某朋友关系密切,如果还不上王某某的钱,其向黄借钱还王某某,他一定会慷慨解囊。

(四)关于夏霖与方某某之间借款的具体情形为:

1、夏霖和方某某是多年的朋友关系;

2、在2015年1月12日侦查机关给方某某做了第一次《询问笔录》近一年之后,方某某于2015年12月30日出具了书面证言,认为自己和夏霖之间借款纯属民间借贷关系。

综上,辩护人认为:夏霖借款的性质应当界定为“民间借贷”而不是“诈骗”。

五、本案现有证据难以认定夏霖有诈骗的犯罪故意和目的

诈骗罪的主观方面表现为虚构或隐瞒事实的直接故意并具有非法占有公私财物的目的,辩护人认为,现有证据不能证明夏霖有《起诉书》指控的诈骗的目的和故意,具体为:

(一)公诉机关并无充分的证据证明夏霖借款是用于归还赌债

1、关于赌债的指控,只有周某某关于夏霖参加赌球的证言(如前所述,该证言因有诱证、指证胁迫之嫌应当依法作为非法证据排除),并无夏霖的说法相印证,也没有其他证人证言相印证;本案并没有夏霖网上赌球的网络账户、赌球输赢数额的电子数据证据等客观证据与周某某的说法相印证。

在此需要强调的是,公诉机关提交法庭的对夏霖电子设备进行鉴定的《司法鉴定检验报告书》,没有明确的夏霖赌球的账户资料和赌球具体时间、输赢数额,且是北京市公安局于2014年11月18日委托的,鉴定理由是赌博案,而不是诈骗案;当时本案的办案机构是 北京市公安局朝阳分局,北京市公安局无权启动鉴定程序;如前所述,本案于2014年12月3日才移送北京市公安局预审总队办理的;故该鉴定因为程序违法而无效。

2、夏霖当庭解释了其借款的去向:其与杨某某(夏霖四川成都的远方亲戚兼朋友)有过合伙做生意的行为,有1300万元至1400万元资金交至杨处,一起做生意;款项有的打入杨某某本人账户,有的在成都直接交给杨,有的打入杨指定账户。

3、公诉人认为夏霖在世界杯赛事期间借款,即证明其借款用于赌博,没有任何事实及法律依据,显属于主观臆测。

4、公诉人当庭称,周某某账户和夏霖账户往来的资金,有一千万元的资金缺口,夏霖的借贷正好1000万余元,所以夏霖的借款用于归还赌债;这种说法没有事实依据

(1)周某某陈述的夏霖赌球输的钱远远少于1000万余元(没有客观证据印证,夏霖没有承认赌球),与公诉人的说法相矛盾。

(2)周某某和夏霖账户资金缺口一千万元与本案指控夏霖借贷的款项一千万元之间并无必然联系,公诉方并无证据加以证明。

①公诉机关提交法庭的《司法鉴证审计报告显示》,从2014年3月24日至7月14日期间,由夏霖账户转入周某某账户款项合计为615万元;从2014年5月7日至8月13日期间,由周某某账户转入夏霖账户款项合计为382万元,二者差额为233万元。

②夏霖向方某某借款和由夏霖账户转入周某某账户的款项;二者之间无法对应,周某某也未确认该笔款项系归还赌债,不能证明夏霖该笔借款用来归还赌债。

③ 有证据表明,夏霖从陈某某处借的款项,辗转打入周某某的账户,夏霖当庭称系杨某某指定周某某帮其转账;周某某并没有确认该笔款项系归还赌债。

④现有书证显示,2014年7月14日,夏霖就没有再给周某某转过款,其借罗某仲的钱是在8月初之后;显然,夏霖借罗某仲的款项没有证据证明打入周某某的账户,更无从证明夏霖该笔借款用来归还赌债。

(3)侦查机关起诉意见书认定夏霖还另有1000余万元借款,并没有起诉;公诉人有何依据认定周某某和夏霖账户资金缺口一千万元与没有起诉的1000余万元借款没有联系,而是与本案指控夏霖借贷的款项一千万元之间有联系;如果任有公诉机关的随意认定,那就会成为现代版的《十五贯》冤案。

(二)公诉机关也没有证据证明夏霖没有还款能力,而想把借款非法据为己有

公诉人当庭称,夏霖的银行账户余额很少,所以夏霖无还款能力,辩护人认为这种说法没有事实依据;

1、夏霖的银行账户余额不多并不能证明其没有还款能力,如果夏霖存有大笔钱,他也不可能去借贷;因为银行的存款利率远远低于夏霖的借款利率,夏霖去借贷然后只能去经营,不可能将借来的钱存在银行获取利息。

2、一个人还款能力还应考虑其资信状况及其筹集资金的能力;夏霖当庭表示,如果其无罪释放,出去后能马上归还所欠借款。

六、从刑法的谦抑原则角度看,本案不宜认定夏霖犯罪

(一)按照现代法治刑法的价值理念,刑法应当体现一种宽容的精神,这种精神给人类带来仁慈和进步,促进人类文明的发展,这种宽容的精神就是刑法的谦抑原则。

刑法的谦抑性表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能将其规定为犯罪,并处以刑罚。因此,运用刑法手段解决社会冲突应具备两个条件:一是危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。二是作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。而所谓无可避免性则指对于危害行为,如不以刑罚予以制裁,就不足以有效地维持社会秩序。依照谦抑性原则处理有关案件时,要有利于被告人,当“重罪与轻罪”界限模糊时按轻罪处理,当“罪与非罪”界限模糊时按非罪处理。

(二)具体到本案,抛开立案和有关程序的违法姑且不论,通常情况下,由借贷转化为诈骗犯罪,债权人的意思表示应当是第一考虑的要素,任何公民和法人都有对自己财产进行处分的权利。

1、如前所述,债权人并没有刑事控告或报案,也没有民事起诉,这就是公民和法人在对自己财产行使处分权,本案连起码的民事纠纷都没有产生,何来刑事责任的追究。

2、朋友之间借款,首先是信任关系和感情因素,因而利息都没有约定;民间借贷首重的是高利息,不问用途是行业惯例,高风险与高利息是相伴随的,而且法律、司法解释明确规定对高出规定的利息不予保护,法院对其高利息主张不予支持。

(三)如前所述,本案关于指控虚构事实的证据没有达到刑诉法规定的确实充分的标准,也没有排除合理怀疑;债权人所称的用途(姑且不论是否存在诱证、指证)在本案中并没有确实充分的证据予以证伪;关于指控“借款最终去向是用于归还赌债”的证据并不确实充分;而对于指控,夏霖没有自证其罪的法律义务!

综上所述,希望法庭充分考虑辩护人的意见,依法判处夏霖无罪!

结语:

尊敬的合议庭各位法官

如前所述,现有充分的证据证明,本案立案程序属于以合法的形式掩盖对夏霖非法追诉的目的;因夏霖办理人权案件及其所持的政治观点而受到非法恶意追诉,有违宪法的平等保护原则;本案从侦查到审判,存在严重的程序违法;本辩护人也如同夏霖一样办理了一些人权案件,对夏霖的遭遇感同身受,如临深渊如履薄冰;但辩护人坚信,在这片土地上,法治的潮流浩浩荡荡,任何逆潮流而动者,无异于螳臂当车!

鉴于本案的特殊背景,合议庭虽审理本案,但可能不是本案的最后具体决策者,作为手握公器的各级司法官员,其决策和判决的一言一词,事关公民的自由、财产甚至生命,历史法律文化中的“驷马之门”的历史典故,现代法治背景下的“一厘米主权”的基本底线,不可不察!

转自:风中过燕市


 楼主| 发表于 4/22/2017 11:08:12 | 显示全部楼层
本帖最后由 郭国汀 于 4/22/2017 18:37 编辑

夏霖案一审被判有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年


(维权网信息中心报道)2016年9月22日,本网获悉:历时1年10个多月的夏霖案,在9月22日上午9点30份在北京一审宣判。夏霖一审被以“诈骗罪”判有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年。

夏霖律师2014年11月8日,因其为北京传知行社会经济研究所负责人郭玉闪被捕案担任辩护人,被北京市警方突然从家中带走,后被以涉嫌“诈骗罪”刑事拘留,后逮捕起诉,一直关押在北京。

夏霖律师自2014年11月8日从家里被北京警方带走一年多的时间内,从公安到检察院到法院,一次次的延期,几乎已经将诉讼程序上可以用的时间全部用足。在最开始的长达三个月的时间里,律师一次又一次的申请会见从未被允许过,从未能依法会见夏霖,长时间无法得知他的状况,在极度担心害怕的情况下,让夏霖妻子和家人在那段时间生活完全失常,几被摧毁。

在2016年6月17日,夏霖案开庭审理,但未能宣判。夏霖案被广泛认为是当局对人权律师的蓄意打击报复。对夏霖案,本网将持续关注。

附:夏霖简介:(来源:中国政治犯关注CPPC)


1970年9月15日出生,贵州省人,北京市华一律师事务所合伙人,知名维权律师,中国在押政治犯。

曾因为人正派公义、处理代理案件认真有效而在业界有较高知名度;
2006年8月—2007年4月,曾为北京市小贩崔英杰杀死城管李志强案做过免费辩护律师;
2009年5月,曾为刺死官员女服务员邓玉娇涉嫌故意杀人案做过代理律师;
2009年6月,曾与人权律师浦志强一起为地震义工谭作人辩护;
2014年浦志强律师被中共当局抓捕时,曾为备选辩护人之一;
2014年11月8日,因其为北京传知行社会经济研究所负责人郭玉闪被捕案担任辩护人,被北京市警方突然从家中带走,后被以涉嫌“诈骗罪”刑事拘留,关押在北京市第三看守所;但因长期不被准许和代理律师见面,其入狱后的具体情况不详。
2016年6月17日,一审开庭,未宣判。
2016年9月22日,一审被判有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年。

目前被羁押于北京市。


贺卫方等:关于夏霖律师一案的法律意见书

6月17日,知名律师夏霖被控诈骗罪一案在北京市第二中级人民法院开庭审理。夏霖律师曾经代理过崔英杰案、邓玉娇案等热点案件,以及代理过艾未未、冉云飞、谭作人等敏感案件。他于2014年11月8日被警方带走,其时正在代理传知行社会经济研究所创办人郭玉闪涉嫌非法经营罪一案。起初刑事拘留的涉嫌罪名是赌博、诈骗罪,后以涉嫌诈骗罪被批准逮捕。自夏霖被拘留至今,从公安到检察院到法院,先后多次退回补充侦查和延期,几乎已将诉讼程序上的可用时间全部用满。在6月17日的法庭审理中,法庭在对待被告人提出的刑讯逼供控告、申请检察官回避诉求以及质证阶段未能平等对待控辩双方等等方面存在诸多问题。通过对夏霖案从侦查到开庭审理阶段的程序性细致观察,以及涉嫌诈骗罪的实体问题进行认真分析,我们有理由认为夏霖并受到公正对待,法庭也存在作出不公判决的很大可能,因此特发表如下法律意见,一方面吁请法庭最终能够作出合乎法治精神和内心良知的公正判决,另一方面也期待社会舆论对此案和夏霖律师本人给予更多的关注和支持。

本案的检方起诉书称:“经依法审查查明:2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某、罗某某及北京某投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”结合本案具体材料,我们认为,夏霖一案所涉款项的性质属于民间借贷问题,被告人完全不构成诈骗罪,具体事实和理由如下:

第一,夏霖案所涉款项的性质是建立在其个人信用基础上的民间借款,在借款过程中所谓的受害人并未产生错误认识,其处分财产的行为更非基于错误认识。

诈骗罪是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造流程为:行为人实施欺骗行为-受骗者产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损失。也就是说,在诈骗罪中,被告人获得财产以及受害人处分财产的直接原因是由于被告人的欺骗行为以及受害人的错误认识。而在本案当中,四个所谓受害人之所以愿意借款给被告人,并非是由于起诉书所称的“法院拍卖楼房、投资项目需要资金”等理由,所有借款协议当中也均未涉及这些具体理由。事实上,借款人对于被告人借款的具体用途并不关心,他们也没有期待从这一投资当中获益,在夏霖与王某某、方某订立的两份借条当中,都是不计利息的,更谈不上期待投资收益;在夏霖与北京某投资管理有限公司以及某某签订的几份协议中,都是为期一个月的短期周转借款,也与具体的投资理由无关。这四个所谓的受害人愿意借给被告人数额不菲的钱款,主要是基于被告人知名律师身份的个人信用,其中两个所谓受害人的无息借款更完全是基于彼此交往关系。总而言之,四个所谓的受害人借款给被告人,根本谈不上是受到了所谓“投资理由”的欺骗,更谈不上在此基础上产生了错误认识以及处分财产。所谓的“投资理由”并未让受害人产生错误认识,更与受害人的处分财产行为之间没有因果关系。同时,即便是这些根本与所谓受害人处分财产借款给被告人无关的“投资理由”,检方也并无确切证据证明夏霖在每一笔借款过程中都曾经提及。

第二,迄今为止检方并未查清案件所涉款项的具体去向、金额等关键事实,也无确切证据证明夏霖将借款用于起诉书所称用途。

首先,检方甚至都没有查清夏霖借款的具体数字,只笼统的说“共计人民币1000余万元”;其次,检方更没有查清这些借款的具体去向和金额;再次,检方指控被告人“将上述钱款用于归还赌债等支出”,但是证据并不充分,案卷中检方用于证明被告人赌博的证据来自于周某某的证言,赌博数额的认定来源于被告人与周某某之间的银行往来。周某某的证言是言辞孤证,没有其他证据相互印证。检方没有提供被告人的赌博账户及交易记录,即检方没有直接证据证明被告人进行赌博。被告人和周某某的银行往来记录不能证明二人之间的资金往来是用于赌博;最后,“等支出”还包括哪些支出?具体金额又是多少?所有这些问题都语焉不详。

第三,退一步说,即便被告人在借款之后改变了之前声称的借款用途,这也不意味着构成某种“虚构事实或隐瞒真相”的欺骗行为。

既然受害人决定借款与否与被告人声称的用途之间并无直接的因果关系,借款合同也并未明确规定具体用途,那么借款之后对于资金的具体用途和方式选择就是被告人可以保留的权利。投资机会可能转瞬即逝,个人投资意愿也可能发生变化。实践当中,绝大多数的民间借款合同并非如同银行贷款合同那样规定了具体用途条款。既然借款合同并未规定具体用途,那么借款人就保留自由选择和支配款项用途的权利。检方欲证明被告以某种使用用途为由实行了欺骗行为,那么从逻辑上需要用证据同时排除以下所有可能:1)被告人借款时完全没有对“法院拍卖楼房、投资项目”进行投资的想法;2)被告人借款后完全没有将资金用于上述投资;3)被告人对资金用途的改变并非预谋蓄意而是随后改变的;4)如果被告人改变了资金用途,那么这种改变是借款合同或者法律所明确禁止的。可惜的是,检方并未对此进行论证,包括上述这些重要问题的关键事实检方也始终没有查清。总之,检方根本没有证明在借款时被告人虚构了哪些具体事实或者隐瞒了哪些具体真相,而虚构事实和隐瞒真相是构成诈骗罪的关键要件之一。

第四,本案被告人不具有以非法占有为目的的犯罪故意。

诈骗罪与民事借贷纠纷二者的区分关键即在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物的目的。所谓“以非法占有为目的”,是指行为人意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权,从而侵犯他人对某一特定财物所有权的正常行使。非法占有目的可以从客观上把握和判断,针对具体案件,应该根据借款人与债权人的相互关系、借贷原因及用途、不能按期归还的原因和态度等多方面综合考虑,按照事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。如果行为人主观上并无非法占有目的,只是由于客观原因,致使所借款物一时无力偿还,仍应属于民事借贷纠纷,不应以诈骗罪论处。在本案当中,从以下因素可以看出,被告人并无非法占有的犯罪故意:首先,被告人是否具有偿还债务的能力,系判断其是否具有非 法占有目的的重要因素。如果被告人通过未来正当收入能够偿还其借款,则仍属于资金周转的范畴。检方不能以侦察机关立案时被告人的财产状况作为被告人是否具有偿还能力的唯一依据,从而证明被告人具有非法占有的目的。虽然本案被告人被刑事拘留时的财产状况不足以完全偿还所有债务,但是有正当职业、年收入百万以上,其合法收入足以证明其具有持续良好的还款能力。例如,一笔从银行的个人信用贷款也完全可能在某一时刻超过贷款人的个人财产,也即个人负债总额大于个人的可支配财产总额,而银行愿意发放贷款,主要即基于贷款人个人信用基础上的未来持续而非当下即时的还款能力;其次,从被告人获取借款之后的表现来看,被告人并未有逃跑,抽逃、转移资金、隐匿财产,肆意挥霍资金等非法转移资金、拒不返还的行为事实上,被告人一直以来对待还款的主观态度和客观行为都是积极的。在被告人与所谓受害人北京某投资管理有限公司、罗某某、王某某、方某的借还款具体情况中,该公司和被告人之间签订过两份借款协议,第一次签订的借款协议双方已经履行完毕,第二次签订的借款协议,被告人已有多次还款记录,最后一次还款的时间距被告人被刑事拘留不到三个月;罗某某和被告人签订了两份借款协议,被告人被刑事拘留前一天和罗某某就债务展期达成了新的协议,且两份协议都有担保人。王某某的借款,被告人也有部分偿还。证据材料显示,被告人一直处在持续的还款状态中。我们认为,被告人具有积极的还款意愿,短时间内的还款迟延不应作为认定具有非法占有目的的依据。

第五,被告人所涉借款问题并不具有刑法上应予追诉的社会危害性,属于民事范畴。

在本案中,所谓的受害人与被告人均非陌生人,而是彼此熟识,被害人在借款时对被告人的资信情况与偿还能力均有相当了解。在公安机关对被告人采取强制措施之前,并没有债权人对其提出刑事控告,甚至都不存在借贷引起的民事纠纷;并且在公安机关对被告人采取强制措施之后,部分债权人向公诉机关明确提出,认为自己与被告人之间的借款属于民事问题,不认为自己是诈骗罪的受害人,反对对被告人进行刑事追究。事实上,一个本来性质分明的民间借贷问题,因为国家公诉机关的不当介入,反而可能致使诈骗罪所涉的财产法益无法得到实现,尤其是,在被告人具备持续偿债能力之时,对其采取刑事强制措施乃至作出可能的有罪判决,无疑会使被告人无法通过其未来收入偿还债务,从而使债权人财产利益实质受损。因此,为实现刑法预 防与保护功能的统一以及民法上的私人自治,一方面不宜轻易用刑法手段介入民事问题,另一方面在诈骗罪的审理中亦应考虑受害人的意愿和财产利益的实质维护。实际上,在有关问题上严格区分诈骗罪与民间借贷纠纷,正是相关法律法规,包括公安部的通知、两高的解释中一直予以强调的。1989年3月15日发布的《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》和1995年2月15日发布的《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》中,都有关于警方不得以追诉诈骗罪为名介入民间经济纠纷的禁令。最高人民检察院2002年5月22日发布的《最高人民检察院办公厅关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》中规定“二、要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限。……各级检察机关在审查批捕工作中,严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限,尤其要注意区分合同诈骗罪与合同违约、债务纠纷的界限,……不能把履行合同中发生的经济纠纷作为犯罪处理;…防止滥用逮捕权。”最高法院1998年3月4日发布的《最高人民法院关于山西省太原市公安局侦查张彬涉嫌诈骗犯罪与山东省淄博市临淄区、江苏省徐州市泉山区人民法院受理经济纠纷案件争议的处理意见》也提及若民事诉讼的案由与公安机关立案侦查的案由相同,应当定性为民事纠纷而不是刑事案件。

通过以上的分析可以看出,在事实层面,本案所涉款项的去向、金额等关键问题并未查清;在法律层面,被告人的行为完全不符合诈骗罪的构成要件,被告人并不具有以非法占有为目的的犯罪故意,检方并未证明被告人实施了虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为,而被害人决定借款的处分行为也与起诉书声称的使用用途无关,本案所涉款项性质是基于被告人个人信用基础上的民间借款,不具有刑法意义上应予追诉的社会危害性。

有鉴于此,我们认为,夏霖律师完全是无罪的。

联署人(以姓氏拼音为序)

贺卫方(北京大学法学院教授)
孙国栋(《律师文摘》主编)
仝宗锦(中国政法大学法学院副教授)
王建勋(中国政法大学法学院副教授)
萧瀚(中国政法大学法学院副教授)
许章润(清华大学法学院教授)
张千帆(北京大学法学院教授)

2016年6月22日

  

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